《无证无照经营查处办法》解读
发布时间:2018-01-05 10:32:11     浏览次数:2509     来源:中国工商报

一、《无证无照经营查处办法》出台背景


立法环境与目的发生了巨大变化。《无照经营查处取缔办法》是国务院2003年1月制定的,当时的立法目的主要是为了解决未依法取得许可证的“五小”(小火电厂、小玻璃厂、小水泥厂、小炼油厂和小钢铁厂)等无证无照经营的问题。随着商事制度改革的不断深化,《无照经营查处取缔办法》“以管为主、立足取缔”的立法目的已不适应时代的发展。因此,有必要调整和修订《无照经营查处取缔办法》。


《无照经营查处取缔办法》职责界定与“四个谁”原则不一致,不适应当前事中事后监管的需要。《无照经营查处取缔办法》的职责界定存在问题。一是部门职责不清。多个执法机关负责查处无证无照经营、无证有照经营,存在相互推诿、扯皮现象。二是工商部门责任过重。如车库开店是无照经营的重灾区,涉及棋牌、副食、餐饮、理发等多种行业,但在实际中,部分地方政府认为只要从事经营活动,无论利用何种场所,都应该由工商部门监管。三是许可审批部门重许可、轻监管,甚至只批不管。这与国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》中提出的“谁审批、谁监管,谁主管、谁监管”的原则不一致,不利于加强事中事后监管。


信用监管、部门协作以及社会共治的新型监管理念,要求修订与调整《无照经营查处取缔办法》。商事制度改革构建了以信用监管为核心的新型监管体制,强调部门协作,要求信息共享、公示,同时提出社会共治的要求。这一系列新理念、新要求,使得《无照经营查处取缔办法》显得不相适应,必须调整与修订。


二、《无证无照经营查处办法》出台的重要意义


加强事中事后监管,保障“先照后证”改革顺利实施的需要。《无证无照经营查处办法》明确了工商部门及许可部门对无照无证经营的查处权限,厘清监管职责,有利于构建权责明确、沟通顺畅、齐抓共管、透明高效的事中事后监管体制,保障“先照后证”改革顺利实施,巩固改革成果。《无照经营查处取缔办法》偏重“无照经营”,轻视“无证经营”,造成行政监管职责不分和相互推诿、扯皮。《无证无照经营查处办法》按照“事实行为类型化”的方法,合理区分了“无证经营”“无照经营”及“无证无照经营”三种情形,并分别确定了查处机关,贯彻了“四个谁”的原则。


深化“放管服”改革,促进创业创新的需要。《无证无照经营查处办法》立足推进“简政放权、放管结合、优化服务”改革,限定了无证无照经营的查处范围,放宽了对创新性营业行为及民生性营业行为的要求,做到“该管的管住,该放的放开”,为大众创业、万众创新营造更加宽松的制度环境。《无照经营查处取缔办法》对无照经营行为界定过宽。《无证无照经营查处办法》放宽了对创新性营业行为及民生性营业行为的法律控制,也就是说缩小了无证无照经营行为的界定范围,缩小了查处的范围与空间,体现了政府对基层百姓“谋生性营业”的宽容,体现了鼓励创业的精神。


提升监管效率,推动商事制度改革向纵深发展的需要。《无证无照经营查处办法》体现了商事制度改革“宽进严管”的核心思想。面对快速增长、数量众多的市场主体,监管工作面临前所未有的挑战。面对新形势新任务,《无证无照经营查处办法》立足信用监管和社会共治的理念,把信息共享、信息公示、协同共治等创新实践固化为制度成果,有利于进一步提升监管效率,推动商事制度改革向纵深发展。《无照经营查处取缔办法》有罚款行政、简单执法之嫌,不仅罚款额度大,而且自由裁量幅度也太大。《无证无照经营查处办法》强调信用监管、协同监管与社会共治。


充分发挥地方政府的主导主责作用,有利于解决查处无证无照经营活动中界定难的问题。发挥地方政府在查处无证无照经营工作中的主导作用,一方面可以解决过去长期存在的部门相互推诿、扯皮的问题;另一方面,可以充分考量各地的具体实际,确定哪些不属于无证无照经营的情形,而不是一刀切。


三、新旧办法之比较


《无证无照经营查处办法》有五大亮点。一是取消了“取缔”的说法,避免一概取缔的简单化执法;二是区分无证与无照经营行为,强调审批部门的监管职责;三是扩大无照经营的豁免查处范围,即缩小查处范围,体现政府鼓励创业精神;四是大幅降低处罚幅度,体现了柔性执法;五是引入信用监管理念,与商事制度改革相契合。


《无照经营查处取缔办法》共22条,《无证无照经营查处办法》共19条。具体来说:


1.完全相同的条款有一条


第一条:为了维护社会主义市场经济秩序,促进公平竞争,保护经营者和消费者的合法权益,制定本办法。


2.完全删除的条款有九条


①《无照经营查处取缔办法》第三条。

分析:此条款与当前“先照后证”改革形势不吻合,予以删除。

②《无照经营查处取缔办法》第六条。

分析:既然法律法规有规定,在本办法中无须赘述。

③《无照经营查处取缔办法》第七条。


分析:《无证无照经营查处办法》第八条已有明确,《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》也有部门协同、信息共享要求。


④《无照经营查处取缔办法》第十条。

⑤《无照经营查处取缔办法》第十一条。

⑥《无照经营查处取缔办法》第十二条。

⑦《无照经营查处取缔办法》第十三条。

⑧《无照经营查处取缔办法》第十六条。


分析:上述5条关于查封、扣押的有关程序性规定与《行政强制法》的相关规定不一致,因此删除。


⑨《无照经营查处取缔办法》第十七条。


分析:本条是关于无证经营罚则的规定,若法律法规无规定的不能依据该办法进行处罚,因此删除此条。


3.新增条款有三条


①第四条:县级以上地方人民政府负责组织、协调本行政区域的无证无照经营查处工作,建立有关部门分工负责、协调配合的无证无照经营查处工作机制。


分析:《无照经营查处取缔办法》没有地方政府职能的规定,但是查处无证无照经营工作涉及多个社会管理领域、众多行业管理部门,需要政府统一领导,协调指导,齐抓共管。在实践中各地政府也都建立了联席会议等制度进行协调。《无证无照经营查处办法》将实践中的做法上升为法规规定,增加了县级以上人民政府负责组织、协调,避免部门推诿扯皮或单打独斗,防止出现“三不管”。


②第八条:工商行政管理部门以及法律、法规、国务院决定规定的部门和省、自治区、直辖市人民政府确定的部门(以下统称查处部门)应当依法履行职责,密切协同配合,利用信息网络平台加强信息共享;发现不属于本部门查处职责的无证无照经营,应当及时通报有关部门。


分析:本条主要规定了查处部门要加强信息共享和线索移送通报等协同监管措施。新增的本条内容完全符合《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》精神和要求。


③第十五条:任何单位或者个人从事无证无照经营的,由查处部门记入信用记录,并依照相关法律、法规的规定予以公示。


分析:本条是关于信用监管的新增条款,加强信用信息公示是强化信用监管和社会共治的必然要求,同时也加大了违法成本。本条款虽然简单,相关的内容也只有一条,却增加了信用监管、信息监管、社会共治的要求。将无证无照经营行为纳入信用监管之中,并对外进行公示,接受社会监督,其监管成效远高于简单的罚款。


4.修改变化的条款有12条


与《无照经营查处取缔办法》相比,《无证无照经营查处办法》名称有所变化,增加了“无证”,删除了“取缔”。增加“无证”是由于“先照后证”改革后,会出现无证有照经营行为;删除“取缔”是因为这个词无法律定义。


①《无证无照经营查处办法》第二条:任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定,从事无证无照经营。


《无照经营查处取缔办法》第二条:(略)。


分析:“先照后证”改革后,对于后置许可项目,经营者在领取营业执照后,还须取得相应的后置行政许可,才能开展经营活动。因此,会出现一些无证经营行为。故此条将无证、无照并列。


与《无照经营查处取缔办法》相比,此条还增加了“国务院决定”为持证持照经营的依据。《行政许可法》第十四条规定:“必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。”也就是说,办法中“依法取得许可”“依法取得营业执照”所指的“法”应包括法律、法规、国务院决定。


②《无证无照经营查处办法》第三条:下列经营活动,不属于无证无照经营。


(一)在县级以上地方人民政府指定的场所和时间,销售农副产品、日常生活用品,或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动;


(二)依照法律、行政法规、国务院决定的规定,从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。


《无照经营查处取缔办法》第二十一条:(略)。


分析:本条第(一)项规定放宽了不属于无证无照经营活动的范围,明确地界定了某些不受查处的无证无照经营行为。这些特殊的经营行为不再要求经营者办理工商登记,虽然没有营业执照,但属于合法经营,不受查处。


与《无照经营查处取缔办法》相比,一是取消了“农民”和“自产”的限定条件,城镇居民也可以;二是增加了“日常生活用品”,扩大了可以免予登记的营业范围;三是增加了“个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动”,体现了新办法立法宗旨,体现了商事制度改革后,政府鼓励大众创业、万众创新的精神。


③《无证无照经营查处办法》第五条:经营者未依法取得许可从事经营活动的,由法律、法规、国务院决定规定的部门予以查处;法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的,由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。


《无证无照经营查处办法》第六条:经营者未依法取得营业执照从事经营活动的,由履行工商行政管理职责的部门(以下称工商行政管理部门)予以查处。


《无证无照经营查处办法》第七条:经营者未依法取得许可且未依法取得营业执照从事经营活动的,依照本办法第五条的规定予以查处。


《无照经营查处取缔办法》第四条: (略)。


分析:《无证无照经营查处办法》第五条、第六条、第七条按照“事实行为类型化”的方法,合理区分了“无证经营”“无照经营”及“无证无照经营”三种情形,分别确定了其查处机关:对无照经营的,由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。对无证经营的,法律、法规、国务院决定对负责查处无证经营的部门有明确规定的,由规定的部门查处。对既无证也无照从事经营活动的,依照无证经营的规定予以查处。明确工商部门和许可部门对无证无照经营的查处权限,厘清职责,有利于构建权责明确、透明高效的事中事后监管体制。


值得注意的是,工商部门并不是可以从此不再过问无证经营。第五条规定,法律、法规、国务院决定没有规定或者规定不明确的无证经营行为,由省、自治区、直辖市人民政府确定的部门予以查处。根据目前的实际,这些规定不明确的无证经营行为,最后很有可能还是由工商部门负责查处。


④《无证无照经营查处办法》第九条:任何单位或者个人有权向查处部门举报无证无照经营。


查处部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址,并安排人员受理举报,依法予以处理。对实名举报的,查处部门应当告知处理结果,并为举报人保密。


《无照经营查处取缔办法》第二十条:(略)。


分析:本条是关于举报的规定。与《无照经营查处取缔办法》相比,本条有如下变化。一是接受举报的部门由工商部门扩大为所有的查处部门,纠正了《无照经营查处取缔办法》中只要求公布工商部门受理电话的做法,老规定极易造成社会上误认“查无”是工商部门的职责;二是列举了电话、信箱或者电子邮件地址等受理举报的方式;三是对实名举报的,明确查处部门应当告知处理结果;四是删除了举报奖励的有关规定。


⑤《无证无照经营查处办法》第十条:查处部门依法查处无证无照经营,应当坚持查处与引导相结合、处罚与教育相结合的原则,对具备办理证照的法定条件、经营者有继续经营意愿的,应当督促、引导其依法办理相应证照。


《无照经营查处取缔办法》第八条:(略)。


分析:与《无照经营查处取缔办法》相比,本条有如下变化。一是改工商部门为查处部门,谁查处、谁教育、谁引导。二是改“对于下岗失业人员或者经营条件、经营范围、经营项目符合法律、法规规定的”为“对具备办理证照的法定条件、经营者有继续经营意愿的”,突出符合法定条件和经营者有继续经营意愿,扩大了引导办照的对象。


⑥《无证无照经营查处办法》第十一条:县级以上人民政府工商行政管理部门对涉嫌无照经营进行查处,可以行使下列职权。


(一)责令停止相关经营活动;

(二)向与涉嫌无照经营有关的单位和个人调查了解有关情况;

(三)进入涉嫌从事无照经营的场所实施现场检查;

(四)查阅、复制与涉嫌无照经营有关的合同、票据、账簿以及其他有关资料。


对涉嫌从事无照经营的场所,可以予以查封;对涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等物品,可以予以查封、扣押。


《无照经营查处取缔办法》第九条::(略)。


分析:本条是关于查处部门职权和强制措施的规定。


与《无照经营查处取缔办法》相比,新规主要变化有:一是取消了工商部门对“与涉嫌无照经营有关的合同、票据、账簿以及其他有关资料”的查封、扣押权;二是对“涉嫌用于无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等物品”取消了“专门用于无照经营活动”的限制,理论上只要涉嫌用于无照经营就可以查封、扣押;三是对于查封“涉嫌从事无照经营的场所”,取消了“有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源”限制;四是明确对涉嫌无证经营进行查处,依照相关法律、法规的规定采取措施,不得依据本条前两款行使职权。


同时,《无照经营查处取缔办法》的第十、十一、十二、十三、十六条关于查封、扣押的有关程序性规定,由于与《行政强制法》的相关规定不一致被删除,查封、扣押的有关程序性规定适用《行政强制法》的相关规定。《行政强制法》第二十五条规定:“查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的,经行政机关负责人批准,可以延长,但是延长期限不得超过三十日。”从统一法律规定角度,因此,删除原规定。


⑦《无证无照经营查处办法》第十二条:从事无证经营的,由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。


《无照经营查处取缔办法》第十七条:(略)。


分析:本条是关于无证经营罚则的规定。


从事无证经营的,由查处部门依照相关法律、法规的规定予以处罚。如果相关法规没有规定,不能依据《无证无照经营查处办法》对无证经营进行处罚。这一规定与《无照经营查处取缔办法》第十七条有所不同。


关于许可的相关法规可谓浩如烟海,具体可以参阅《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》的附件——法律法规明确规定监管部门和监管职责的“先照后证”改革相关审批项目。


⑧《无证无照经营查处办法》第十三条:从事无照经营的,由工商行政管理部门依照相关法律、行政法规的规定予以处罚。法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处1万元以下的罚款。


《无照经营查处取缔办法》第十四条:(略)。


分析:法律、行政法规对处罚没有明确规定的无照经营行为,鉴于其社会危害性不大,《无证无照经营查处办法》适当减轻其法律责任。第一,体现人性化、柔性执法。鉴于无照经营者多为小商人,经营设备及工具是其谋生的生产资料,一旦予以没收将引发激烈冲突,新办法对无照经营行为仅规定可采取“查封、扣押”其经营设备及工具的行政强制措施,不再规定可采取“没收工具”的法律责任,减少了执法者和违法者之间的冲突。第二,改变了此前的“罚款执法模式”,大幅降低了对无照经营者的罚款处罚标准,最高处罚额度从2万元、20万元及50万元降低为1万元,适当减轻了无照经营的经济责任,体现了要营造宽松的创业环境,坚持处罚有度。


⑨《无证无照经营查处办法》第十四条:明知属于无照经营而为经营者提供经营场所,或者提供运输、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,可以处5000元以下的罚款。


《无照经营查处取缔办法》第十五条:(略)。


分析:本条是关于为无照经营提供便利条件的规定。主要变化如下:一是只规定了对为无照经营行为提供便利条件的处罚,没有规定对为无证经营行为提供便利条件的处罚,对为无证经营行为提供便利条件的处罚需要根据相关法规执行;二是大幅降低了罚款幅度,最高罚款由50万元大幅降为5000元。


⑩《无证无照经营查处办法》第十六条:妨害查处部门查处无证无照经营,构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚。


第十八条:违反本办法规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。


《无照经营查处取缔办法》第十八条:(略)。


分析:《治安管理处罚法》第五十条规定:“有下列行为之一的,处警告或者二百元以下罚款;情节严重的,处五日以上十日以下拘留,可以并处五百元以下罚款 ……(二)阻碍国家机关工作人员依法执行职务的……”由妨碍工商部门扩大到查处部门,与《治安管理处罚法》一致。


⑪《无证无照经营查处办法》第十七条:查处部门及其工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分。


《无照经营查处取缔办法》第十九条:(略)。


分析:本条是责任追究条款,虽然表述差异较大,但执法人员的责任并不改变,因为追责是依据其他法规规定进行的,本条仅是提示性规定。


⑫《无证无照经营查处办法》第十九条:本办法自2017年10月1日起施行。2003年1月6日国务院公布的《无照经营查处取缔办法》同时废止。


《无照经营查处取缔办法》第二十二条:(略)。


分析:本条是关于生效时间的规定,关系相关案件新旧法规的适用。2017年10月1日之前的无证无照经营行为,适用《无照经营查处取缔办法》。2017年10月1日之前已开始并持续到2017年10月1日之后的无证无照经营行为,适用《无证无照经营查处办法》。2017年10月1日之后的无证无照经营行为,适用《无证无照经营查处办法》。


四、需要研究和有待进一步明确的问题


1.关于对第三条的理解与把握


一是《无证无照经营查处办法》并未明确县以上人民政府制定的时间和场所,以及利用哪些个人技能开展的便民服务,是给地方一定的自主空间与权限,以利于充分考虑当地的实际情况。


二是如何指定时间。一般从居民日常生活角度考虑,通常指定“早市”和“晚市”即早上、傍晚两个时间段。如,居民卖(买)菜、早点等。


三是如何指定场所。一般从既方便居民生活又不影响交通,不影响城市管理等方面考虑进行指定。如,社区门口、菜场等。


四是如何把握“技能”及“便民劳务服务”。一般为个人利用具有的某方面特殊专长,如修理、缝补等方面技能;为居民提供便捷的劳务服务活动,如,修理自行车、修鞋、修拉链、补衣服、补袜子等等。


2.如何用好第五条


《无证无照经营查处办法》最大的亮点之一,就是合理地区分了无证经营、无照经营和无证无照经营三种情形,与《无照经营查处取缔办法》相比,把“无证”与“无照”并列,这与“先照后证”改革相衔接。对于第五条要从几个方面把握,根据江苏省公布的前后置审批事项进行梳理,有下列几种情况:


一是有法律、法规或国务院决定明确无证经营查处部门的有181项。其中有的是单一部门,有的是两个以上部门,这可以理解为职责明确,无歧义,依法执行即可。要注意的是,无证经营原则上依法应由许可部门监管,有一些虽有许可部门但法律法规仍规定由工商部门查处。如,《拍卖法》第六十条:违反本法第十一条的规定,未经许可设立拍卖企业的,由工商行政管理部门予以取缔,没收违法所得,并可以处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。


二是法律、法规或国务院决定规定了监管部门,但未规定无证经营查处罚则的,共9项。如,石油成品油零售经营资格审批,《成品油市场管理办法》第三十条规定:各级人民政府商务主管部门应当加强对本辖区成品油市场的监督检查,及时对成品油经营企业的违法违规行为进行查处。


三是法律、法规或国务院决定未规定无证经营查处部门,但部门规章或地方规章规定了无证经营查处部门的,共16项。如,中介机构从事会计代理记账业务审批,《代理记账管理办法》第二十四条:未经批准从事代理记账业务的,由县级以上人民政府财政部门按照有关法律、法规予以查处。


四是无任何法律依据规定无证经营查处部门的有两项。分别是国旗制作和清真饮食服务,无法律依据明确监管部门,需要提请省政府指定监管部门。


五是法律法规规定了无证经营查处部门,但目前无法执行的,共两项,分别是对外劳务和废弃电器电子产品处理。因《无证无照经营查处办法》取消了《无照经营查处取缔办法》第十四、十五、十六条,因而工商部门不能依据《无照经营查处取缔办法》进行查处。《对外劳务合作管理条例》第三十九条:未依法取得对外劳务合作经营资格,从事对外劳务合作的,由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔;构成犯罪的,依法追究刑事责任。商务部门依《对外劳务合作管理条例》只能提请工商部门,但依《无证无照经营查处办法》无提请之说,两家均不好查处。这是立法中存在的问题,应该修改法规。


3.关于第十五条的把握


一是应当建立查处无证无照经营活动的信用记录制度,明确信用记录的具体内容及时效、记录方式等。


二是明确在国家企业信用信息公示系统上进行公示,建议总局出台数据标准。


4.关于第十三条的把握


本条是关于无照经营罚则的规定。


对无照经营,工商部门首先应依照《公司法》《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》《合伙企业法》《个人独资企业法》等相关法律、行政法规的规定予以处罚。如果没有上位法依据,不得依据规章等对无照经营进行处罚。


法律、行政法规对无照经营的处罚没有明确规定的,由工商行政管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处一万元以下的罚款。如对于个体工商户无照经营,《个体工商户条例》没有明确规定,工商部门可以直接依据《无证无照经营查处办法》第十三条处罚。


5.审批部门如何查处


《无证无照经营查处办法》第十一条只规定了工商部门对无照经营行为查处职权与罚则,但未对审批部门查处无证经营行为的职权与罚则作出相应的规定,这对审批部门依法查处无证经营行为很不利,而且很多法律法规对无证经营行为查处罚则不清。因此,审批部门查处无证经营行为执行较难,这一问题值得研究。(本文根据高翔在本报企业监管培训班上的讲课录音整理,已经作者本人审阅。)

(江苏省工商局 高翔)